L’Europe et la compensation du handicap dans l’entreprise : Entre le nécessaire et le raisonnable

Je remercie les organisateurs de cette journée d'avoir invité l'ATHAREP à y prendre part. L'ATHAREP (Association Travail et Handicap dans la Recherche Publique) est une association qui œuvre pour la promotion professionnelle des personnes handicapées. D'abord cantonnée à la fonction publique, elle dirige ses actions depuis quelques années également vers le secteur privé.
Il m'est demandé aujourd'hui de vous parler de l'Europe et de la compensation du handicap dans l'entreprise. Je le fais d'abord en tant que responsable d'une association qui accompagne les personnes handicapées dans leur insertion professionnelle. Je le fais ensuite en tant que personne handicapée exerçant une activité professionnelle. Je le fais enfin en tant qu'enseignant-chercheur intervenant principalement en droit des affaires, et donc dans l'appréhension juridique des phénomènes économiques.

37 millions de personnes handicapées dans l'UE en 2000

L'Europe, nous le savons bien, s'est faite d'abord économique avant d'être sociale et politique. Elle ne pouvait laisser de côté la question du handicap car en 2000, on recensait près de 37 millions de personnes handicapées dans l'Union Européenne alors composée de 15 membres. L'élargissement de l'Europe entraîne mécaniquement l'augmentation de ce chiffre et donc la nécessité de mettre en place une politique d'insertion professionnelle des personnes handicapées.
En effet, l'Europe communautaire intègre le handicap dans ses politiques de l'économie et de l'emploi. Cette préoccupation se lit dans sa réglementation majeure comme l'article 13 du Traité des communautés européennes ou l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne. La particularité de cette réglementation réside dans la lutte contre la discrimination, en l'occurrence fondée sur le handicap.
Nous savons bien que le volet positif de la lutte contre la discrimination est l'égalité des chances. Cette égalité des chances, pour ce qui est de l'emploi, est précisée dans la directive du 27 novembre 2000 qui prône très précisément l'égalité d'accès et de maintien dans le travail et dans l'emploi, notamment au profit des personnes handicapées.
Je ne m'attarderai pas sur la notion de handicap que l'Europe ne définit pas dans ses textes mais, que sa cour de justice de Luxembourg vient de préciser dans un arrêt du 11 juillet 2006. Ce n'est pas mon sujet.

La compensation, un droit pour la personne handicapée

Je porterai mon attention sur la compensation du handicap dans l'entreprise. Selon l'Union européenne, cette compensation est un droit pour la personne handicapée et une obligation pour son employeur. L'Europe ne parle pas de compensation, mais d'aménagement « raisonnable » des conditions de travail de la personne handicapée.
Au vrai, cette conception ne diffère pas fondamentalement de celle de la France.

Chez nous, le droit à la compensation, dans la vie sociale comme au travail, a été affirmé par la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, avant d'être reprise par la loi du 11 février 2005. Cette dernière loi (du 11 février 2005) dit dans son article 31 que les contraintes de compensation de l'employeur doivent être proportionnées aux objectifs d'insertion professionnelle ou de maintien dans l'emploi de la personne handicapée. En réalité, l'Europe et la France parlent de la même chose : l'une évoque l'aménagement là où l'autre dit compensation, l'une dit « raisonnable » là où l'autre évoque la proportionnalité.

Et l'entreprise dans tout cela face au handicap ? Beaucoup d'employeurs vivent l'obligation que leur impose la loi de recruter des personnes handicapées comme une contrainte. Il est vrai qu'il y a là une contrainte assortie d'ailleurs de sanctions financières. Certains préfèrent parler de « contributions » plutôt que de « sanctions ». Mais la terminologie ne change rien à la réalité.

On ne peut pas tout compenser, on doit compenser ce qui peut l'être

La contrainte est cependant atténuée pour l'employeur par le caractère raisonnable de son obligation à compensation. On ne peut pas tout compenser, on doit compenser ce qui peut l'être. Pour l'ATHAREP que je représente, il ne s'agit pas de s'attarder sur la contrainte de l'employeur ou le droit à compensation de la personne handicapée, mais de dépasser ces situations brutes pour aller vers une insertion professionnelle qui doit pouvoir profiter à tous. La compensation du handicap dans l'entreprise s'affirme comme une nécessité mais qui doit être de pratique raisonnable.
Considérée comme une nécessité, la compensation implique pour l'employeur de mettre tous les moyens nécessaires en œuvre pour que la personne handicapée se trouve dans l'emploi dans une situation comparable à celle d'une personne valide.
La raison de cette obligation tient dans la discrimination. Cette discrimination résulte d'un état d'esprit si répandu que certaines personnes handicapées l'acceptent consciemment ou inconsciemment : une personne handicapée est avant tout un handicapé.
Le handicap entraîne négation de la personne et le rend par définition inapte à travailler. Voilà à mon sens l'état d'esprit qui justifie l'obligation faite aux employeurs de recruter un nombre minimal de personnes handicapées et de compenser leur handicap en situation d'emploi. Si cet état d'esprit discriminant n'existait pas, il n'y aurait pas d'obligation légale de recruter des personnes handicapées, encore moins celle de compenser leur handicap.
En pratique, l'ATHAREP ne préconise pas un recrutement de personnes handicapées uniquement sur la base de ce que la loi contraigne les entreprises à le faire. Le handicapé s'affirme comme une personne apte à effectuer un travail. Il n'est ni plus ni moins désireux de travailler qu'une personne valide. Simplement, il lui appartient, comme à l'employeur, de dépasser l'appréhension du handicap en tant que problème pour considérer la personne handicapée comme un apport humain productif pour l'entreprise.
A cet égard, l'ATHAREP préconise assurément que l'on puisse adapter le handicap à la structure d'activité qui accueille la personne handicapée. Mais aussi que l'on puisse, le cas échéant, réorganiser complètement cette structure en y intégrant le handicap afin de la rendre économiquement plus efficiente. L'entreprise y gagne, la personne handicapée aussi.
Imaginons un chimiste aveugle dans un laboratoire de recherche. Il n'est pas pertinent de lui confier des manipulations. En revanche, il peut être efficient de lui confier l'organisation des expériences et la vérification de leur cohérence d'ensemble et des résultats obtenus sur un plan théorique. C'est dans cette optique que la compensation doit pouvoir être pensée, mais pensée raisonnablement.

"Veiller à ce que la compensation ne coûte pas plus cher à l'employeur que ce que lui rapporte le travail de la personne"

Dire de la compensation qu'elle doit être raisonnable relève du bon sens. Le bon sens a parfois besoin d'être affirmé, quelquefois dans la loi et c'est dans cet ordre d'idées que l'Europe parle d'aménagement raisonnable tandis que la France parle de compensation proportionnée.
Une fois qu'une entreprise a décidé de recruter une personne handicapée, il lui faut penser à la compensation, avant même l'entrée en fonction. Il en va de même pour le salarié qui se trouve affecté de handicap au cours de son activité professionnelle.
Le raisonnable, il faut le répéter, consiste ici à compenser ce qui peut l'être, concrètement à veiller à ce que la compensation ne coûte pas plus cher à l'employeur que ce que lui rapporte le travail de la personne handicapée.
C'est peut-être choquant à dire, mais il faut le dire. Mais le dire ne suffit pas. Comment s'apprécie précisément ce raisonnable ? Une fois de plus, c'est l'Europe qui nous montre le chemin. Dans l'exposé des motifs de la directive du 27 novembre 2000, il est dit que l'obligation des employeurs de procéder aux aménagements raisonnables doit s'apprécier notamment au regard des aides que l'employeur reçoit à cette fin.
Concrètement, il s'agit chez nous du financement de la compensation que peuvent assurer l'AGEFIPH pour le secteur privé et tout récemment le FIPHFP pour le secteur public. Au-delà de la réalité telle qu'elle se trouve exposée de la sorte, le handicap ne doit pas dissuader l'entreprise de recruter des personnes qui s'en trouvent affectées, ce sont des personnes économiquement productives et il ne faut pas en attendre moins ou plus que d'un employé valide.