Les obligations de la loi 2005 pour les entreprises et leur impact sur le secteur protégé et adapté

Pour résumer, il faut garder en mémoire que la loi repose sur quatre grands piliers :
Le premier, vous en avez largement entendu parler, puisqu'il était l'un des points phares de la loi, c'est le droit à compensation. Une personne handicapée qui n'a pas toute l'autonomie nécessaire a droit, par exemple, à des aides humaines, techniques, pour le transport ou le logement.

Le second pilier développé par la loi concerne le droit à la participation. L'autonomie proposée par le droit à compensation ne doit pas se limiter à la personne. Elle doit permettre à cette personne de participer à la vie en société comme tout citoyen. Encore faut-il que cette société lui soit accessible, qu'elle puisse se déplacer normalement, accéder à une vie de culture, de loisirs, à l'exercice de sa citoyenneté par le vote, etc.

Le troisième, évoqué précédemment par Monsieur Gohet, est le libre-choix du projet de vie : Un des axes forts de la loi est l'ouverture vers l'intégration dans un milieu de vie ordinaire, chez soi mais aussi à l'école ou dans une entreprise, dans une structure adaptée.

Le dernier grand pilier de la loi concerne l'égalité de traitement. Si le public handicapé est aujourd'hui largement discriminé, toute mesure pour réduire cette discrimination devient nécessaire, appropriée. On ne parle donc plus de discrimination positive. On ne parle plus non plus de simple non-discrimination. Il s'agit aujourd'hui de favoriser l'égalité de traitement, c'est-à-dire la prise en compte des mesures nécessaires à la réduction des différences.

Au sein de ces de ces quatre grands principes, vous allez retrouver des mesures de prestation pour l'autonomie, des mesures pour une accessibilité généralisée et pour tout type de handicap, la représentation des personnes handicapées dans les instances de décision, le droit à la scolarisation en milieu ordinaire, à l'intégration dans l'emploi, le développement de l'offre spécialisée, l'amélioration des ressources, etc.

En passant en revue les grands changements de la loi, qu'est-ce que l'on constate ?

De nouveaux acteurs

La loi entraîne l'apparition de nouveaux acteurs comme par exemple :

La Caisse Nationale de Solidarité pour l'Autonomie (CNSA), créée d'abord par une loi de 2004, et reprise dans la loi de février 2005. En résumé, la CNSA collecte des fonds de la Sécurité Sociale d'une part et du Jour de solidarité (dit jour de Pentecôte) d'autre part, fonds qu'elle redistribue aux établissements et services pour les personnes handicapées mais aussi pour les personnes âgées.

Les Maisons Départementales des Personnes Handicapées (MDPH), au sein desquelles les Commissions pour les droits et l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH) remplacent les Cotorep, et les Commissions départementales d'éducation spéciale (CDES). LA MDPH crée ainsi un guichet unique pour les personnes handicapées et offre un certain nombre de nouvelles prestations comme de services qui n'existaient pas jusqu'à présent.

Le troisième acteur « nouveau », qui change plutôt de statut et de nom, est l'Entreprise adaptée, qui remplace l' « atelier protégé » et sort du milieu protégé pour entrer sur le marché du travail. La double vocation économique et sociale de ces structures est cependant réaffirmée.

Le dernier acteur créé, parmi les principaux, est le Fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (FIPHFP), qui a pour mission, à l'instar de l'AGEFIPH dans le secteur privé, de collecter les contributions des employeurs publics qui ne satisfont pas à l'obligation d'emploi de 6% de travailleurs handicapés.

De nouveaux bénéficiaires

La définition du handicap ne fait pas la reconnaissance de celui-ci. Trois organismes délivrent aujourd'hui ce que l'on appelle des « titres de bénéficiaires ».

L'Etat, tout d'abord, qui reconnaît les « victimes de guerre et assimilées », et leurs ayant droits (veuves, orphelins jusqu'à 21 ans) mais également les victimes d'accidents ou de maladie contractées en service par les pompiers. Certains corps de métier comme les gendarmes, par exemple, étant assimilés à l'armée, on retrouve donc logiquement de tels bénéficiaires même en l'absence de guerre.

L'Assurance Maladie, de son côté, recouvre la protection sociale au titre des accidents du travail ou maladies professionnelles (si l'incapacité permanente est supérieure à 10%), ou des accidents ou maladies de la vie dès lors qu'ils entraînent le versement d'une pension d'invalidité.

La Maison départementale des personnes handicapées (MDPH) enfin, attribue les principaux autres titres. La Commission des Droits et de l'Autonomie des Personnes Handicapées ou CDAPH, qui remplace la COTOREP attribue l'Allocation Adulte Handicapée ainsi que la carte d'invalidité, qui sont deux nouveaux modes de reconnaissance au titre de l'obligation d'emploi. Elle continue de reconnaître la qualité de travailleur handicapé (RQTH). Pour ce dernier titre et dans l'esprit de non discrimination de la loi du 11 février 2005, on a supprimé les catégories A, B, et C qui marquait une « importance » du handicap relative. On pouvait effectivement être plus handicapé avec une catégorie A qu'avec une catégorie C, tout dépendait du métier visé ou du poste occupé par la suite. Cette classification donnait une vision parfois faussée des difficultés rencontrées, et pouvait être en ce sens discriminante.

Parallèlement, la loi créée la « reconnaissance de la lourdeur du handicap », qui remplace l'ancien système d'abattement de salaire et de garantie de ressource (GRTH), pour les personnes dont l'autonomie est fortement réduite. Cette « nouveauté » relative ne doit pas être confondue avec l'ancienne catégorie C, et n'est pas non plus comparable à une hypothétique catégorie D. Il s'agit d'évaluer à travers cette reconnaissance s'il y a lieu de verser une aide à l'emploi pour compenser une charge économique liée au handicap que l'employeur aurait à supporter une fois le poste aménagé et toutes aides mobilisées par ailleurs. Cette mesure reste de la compétence de l'Etat (la DDTEFP) et l'attribution de l'aide éventuelle est à la charge de l'Agefiph.

Parmi les bénéficiaires potentiels, qui ne sont pas présentés dans le diaporama, on peut ajouter les salariés « en situation d'inaptitude », ou encore les travailleurs « à efficience réduite » dans les entreprises adaptées. S'ils ne sont pas « reconnus handicapés » au sens de l'obligation d‘emploi, ils peuvent cependant bénéficier de dispositifs ou de mesures dédiées aux personnes handicapées.

Pour le secteur public, on retiendra que le nombre de bénéficiaires de l'obligation d'emploi compte trois types supplémentaires : les anciens militaires reclassés, les agents devenus inaptes et/ou reclassés au sens du code des communes ou des collectivités.

Pour conclure ce chapitre, on peut encore citer les bénéficiaires de la prestation de compensation du handicap ou les jeunes handicapés concernés par l'AEEH, pour démontrer que s'il y a bien une seule définition du handicap, il y a plusieurs modalités de reconnaissance de celui-ci qui n'offre pas forcément les mêmes avantages, qui ne se déclarent pas forcément de la même manière.

Des milieux d'insertion différenciés

La loi génère aussi des milieux d'insertion différenciés. Le milieu « protégé », déjà connu, avec les ESAT (ex-CAT) qui conservent une logique d'encadrement médico-social et éducatif ; Le milieu « adapté », avec les entreprises adaptées (ex ateliers protégés) créées par la loi de février 2005, qui repose sur une logique d'encadrement social et professionnel. Et puis le milieu ordinaire constitué d'entreprises ordinaires, avec ou sans accompagnement de la personne pour l'entrée dans l'emploi, que ces entreprises soient publiques ou privées.

Si la loi créée donc un milieu d'insertion intermédiaire - le milieu adapté - il est important de souligner que ces milieux d'insertion ont finalement des enjeux convergents. Il s'agit dans tous les cas de permettre aux personnes handicapées, quelle que soit leur situation, d'exercer une activité à caractère professionnel. Si les approches sont différentes la finalité est la même. Pour les entreprises, finalement, il s'agit de répondre directement ou indirectement à l'obligation d'emploi, soit par la sous-traitance ou la prestation de service avec les secteurs adaptés et protégés, soit par du recrutement direct ou du reclassement dans le cadre de maintien dans l'emploi.

Une obligation qui évolue

Avec la loi de 1975, l'obligation d'emploi était, pour faire simple, essentiellement une obligation de procédure. L'obligation d'emploi était de 10%, et les employeurs devaient déposer une offre à l'ANPE, la réserver à une personne handicapée pendant quinze jours avant de la proposer à une personne valide (si l'ANPE n'avait pu proposer de candidat handicapé).

La loi de 1987 a modifié l'approche en posant une obligation de résultat, avec à la clé contributions financières ou pénalités si le quota, ramené à 6%, n'était pas respecté.

La loi de 2005 ajoute à l'obligation de résultat des 6% une obligation de moyens. Au-delà de la seule gestion de la déclaration annuelle obligatoire, la DOETH, et de décompte des salariés bénéficiaires, il est attendu des actions en amont : reclassement, négociation avec les partenaires sociaux, mesures appropriées pour l'égalité de traitement.

L'obligation de reclassement est ainsi renforcée par la loi de février 2005, avec l'étude de solutions comprenant des aménagements horaires.

La négociation sur les questions de handicap devient un thème obligatoire de la négociation annuelle. Cette négociation touche à l'emploi mais également au maintien dans l'emploi, à la formation, à l'évolution professionnelle, à la sensibilisation des salariés aux questions de handicap. Si un accord ne sera pas dans tous les cas au bout de la négociation, au moins ces points seront discutés.

Pour favoriser l'égalité de traitement, les employeurs sont tenus de mettre en œuvre « des mesures appropriées », dès lors que celles-ci ne représentent pas « une charge disproportionnée tenant compte des aides mobilisables ».

Par exemple l'aménagement du temps de travail devient clairement une mesure appropriée pour favoriser l'égalité de traitement. L'acquisition d'un siège ergonomique, tel ou tel aménagement, revient à l'employeur, si ce n'est dans la mise en œuvre, au moins dans l'étude des besoins. Et si les aides permettent tel ou tel aménagement ou si la charge reste raisonnable, l'employeur est tenu de mettre en œuvre les solutions... Le risque relevant ici de la réglementation en matière de discrimination.

Un nouveau mode calcul de l'obligation d'emploi

La loi change le principe de calcul de l'obligation d'emploi et ses conséquences.

Pour faire simple : avant, on avait des bénéficiaires handicapés employés majorés (par leur situation vis à vis de l'emploi, par les catégories A, B, C de COTOREP, etc..) que l'on rapportait à un effectif qui lui était minoré des emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières, les fameux ECAP (ouvriers du bâtiment, chauffeurs, vendeurs..., selon la liste consacrée par les textes). Avec ce calcul on obtenait un taux d'emploi de l'entreprise, s'il était conforme au 6%, tout allait bien, dans le cas contraire l'entreprise payait une contribution.

Aujourd'hui on rapporte des bénéficiaires dans un volume réel à un effectif lui aussi réel. Le taux d'emploi va donc largement diminuer à situation égale. Dans la suite du calcul, la contribution éventuellement due sera diminuée par un jeu de minorations et de calculs secondaires reprenant les caractéristiques des bénéficiaires, la prise en compte des ECAP, et la déduction éventuelle de dépenses, qui constitue une possibilité nouvelle d'action et de réduction de la contribution..

Demain le taux d'emploi va donc être calculé avant ces majorations / ces minorations, il va donc y avoir un décalage entre le taux d'emploi, la situation des entreprises vis à vis de l'obligation d'emploi et le niveau de contribution à l'Agefiph.

Concrètement, une entreprise pourra avoir un taux d'emploi inférieur à 6% et par un effet de minoration, n'avoir aucun bénéficiaire manquant et ne pas contribuer à l'Agefiph. Dans le même esprit, une entreprise qui aura un faible taux d'emploi pourra, par la prise en compte spécifique des ECAP, contribuer de manière quasiment symbolique à l'Agefiph (jusqu'à 10 fois moins qu'en l'absence d'ECAP dans les effectifs).

Enfin, ces changements vont avoir un impact dans le suivi des accords d'entreprises à cheval sur l'ancien et le nouveau mode de calcul : les résultats seront en effet interprétables différemment selon le mode de calcul choisi...

De nouvelles réponses à l'obligation

Ce que la loi change également, ce sont les différentes possibilités de réponses à l'obligation d'emploi. Avant l'entreprise avait la possibilité d'employer directement des personnes handicapées, d'accueillir des stagiaires, de passer des contrats de sous-traitance, ou de signer des accords agréés (dérogatoires au versement d'une contribution à l'AGEFIPH).

Aujourd'hui, la sous-traitance, toujours dans la limite de 50% de l'obligation d'emploi, sera mieux valorisée. Grosso modo d'un tiers pour un contrat classique, et de 45% si ce contrat implique un détachement d'un employé de l'ESAT ou de l'entreprise adaptée dans l'entreprise. Il n'y a pas de changement dans l'accueil des stagiaires, limité à 33% de l'obligation.

Ceux qui sont en train de faire le calcul constatent que l'on peut répondre à l'obligation pour 17% seulement par l'emploi direct. C'est impossible : 83% du quota en sous-traitance et en accueil de stagiaires, ça fait beaucoup de stagiaires et beaucoup de sous-traitance... J'illustrerai mon propos plus tard avec quelques chiffres.

Au niveau des accords d'entreprises, le changement principal est que les accords agréés sont élargis à la notion de groupe, ce qui est plus conforme à la réalité des entreprises d'aujourd'hui. Les accords doivent aussi se faire dans le cadre des négociations avec les partenaires sociaux. Avant il n'y avait pas de cadre donné, donc on y allait comme on voulait et surtout si on voulait. Là on pose quand même un cadre de négociation.

C'est à la fois une obligation et une opportunité, et je crois qu'il ne faut pas la laisser passer, ne serait-ce que parce que les négociations doivent démarrer, les textes le précisent, par l'examen de la situation de l'emploi des personnes handicapées dans l'entreprise. Cela implique donc de faire chaque année le point sur cette situation.

Une autre nouveauté est la possibilité pour les employeurs de déduire de leur contribution des dépenses extralégales qu'ils auraient engagées au bénéfice de l'emploi ou de l'insertion des personnes handicapées (à concurrence de 10% de la contribution due). Ces dépenses s'inscrivent dans une liste de 12 types de dépenses dont les aménagements de poste, les frais de transports ou de déménagement pour rapprochement du lieu de travail, les partenariats engagés avec des organismes œuvrant pour l'insertion sociale et professionnelle des personnes handicapées (hors mécénat), etc.

Certaines formulations posent questions et je renvoie en cas de discussion à des échanges avec les DDTEFP qui pourront le cas échéant préciser la recevabilité de telle ou telle dépense.

En tout état de cause, cette disposition est une ouverture, notamment dans le cadre d'achat de prestations. Je rappelle la règle de calcul : pour les contrats de sous-traitance, on enlève les matières premières, ainsi que tous les coûts annexes y compris les charges de formation éventuelles, et on divise par 2000 fois le SMIC horaire (ou 1600 fois en cas de détachement) contre 3000 fois auparavant.

Si dans le contrat il est prévu que l'entreprise investisse sur la formation du personnel, EA ou ESAT, l'entreprise pourra donc se rembourser pour partie de son investissement par le biais de la déduction de sa contribution.

Je précise enfin que les employeurs publics ne sont pas tout à fait dans le même cadre, car un employeur public n'a pas la possibilité de signer un accord, ne valorise pas l'accueil des stagiaires (certains stages sont considérés comme des emplois au titre de l'obligation) et a de plus un système de déduction spécifique des dépenses engagées (dans la limite totale de 50% de son obligation).

Contexte et perspectives, la région des Hauts-de-Seine en chiffres

En Ile de France, le taux d'emploi dans le secteur privé est (en 2003, dernière année disponible) de 2,7% (le chiffre officiel est 2,8%, mais dans le 2,8 il y a de la survalorisation de sous-traitance au-delà des 50% obligatoires).

Avec un taux d'emploi de 2,1 %, les Hauts-de-Seine ont le plus petit taux d'emploi d'Ile de France, et de tous les départements de France. L'effectif d'assujettissement des Hauts-de-Seine représente 26% de l'effectif régional. Le 92 pèse aussi pour 7% dans l'effectif d'assujettissement national; Pour mémoire, si l'on retire l'Ile de France, le taux d'emploi national est d'un peu plus de 5% contre 4,2% avec la région.

Le poids de la sous-traitance dans le taux d'emploi francilien est au même niveau que celui du 92, soit 0,1%. Si on se rapporte à la loi, il pourrait être de 3%. La marge de progression est très grande puisque l'on pourrait théoriquement faire trente fois plus.

On remarque un retard de notre région. Le problème se pose d'une manière générale, mais l'Ile-de-France est quand même en retard puisque les autres régions ont une part de sous-traitance dans le quota allant jusqu'à 0,4% (0,2% au niveau national).

En termes de taux d'équipement par contre, la région a rattrapé beaucoup de retard, même s'il en reste encore à combler.

On gardera en mémoire qu'avec le nouveau calcul, le taux d'emploi passerait globalement à 2% pour la région, sans modification de la situation, tandis qu'il descendrait à 3% au niveau national.

Les calculs que l'on a fait au titre de l'observatoire sur les bénéficiaires qui manqueraient demain dans les entreprises assujetties avoisineraient les 80 000 unités bénéficiaires. Il y en aurait déjà près de 40.000 en emploi. Il y a moins de 30 000 demandeurs d'emploi handicapés inscrits à l'ANPE, alors vous faites le calcul : la marge de manœuvre est limitée.

Autant dire que le retard que nous avons, et notamment par rapport aux autres régions, ne pourra pas se combler par le seul emploi direct. Je crois donc qu'aujourd'hui, il est important de voir ce qui peut être fait de manière plus conséquente au niveau de la sous-traitance.